El Tribunal Supremo ( Sala de lo Contencioso Administrativo ) a través de la Sección de Admisión, con ocasión del recurso de casación preparado por nuestro despacho contra la sentencia, de fecha 13 de enero de 2021 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictada en el recurso de apelación núm. 87/2019, … acuerda su inadmisión por carecer de intereses casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, al amparo del artículo 90.4 d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa (LJCA)   …

Siendo la única razón, que la cuestión planteada ya fue resuelta respecto de los funcionarios interinos por la sentencia del mismo Tribunal Supremo, de 26 de septiembre de 2018 (PCA 1305/201 7), que en un supuesto como el que es objeto de recurso, declara que la relación de empleo subsiste con todos los derechos económicos y profesionales inherentes desde la fecha de la resolución anulada, hasta que la Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico.

Pretensión esta que ya reclamábamos en nuestro recurso contencioso administrativo, y por la que, acreditada la situación de abuso de la contratación temporal, no solo por infracción de la normativa básica interna, sino también por resultar además incompatible con la Directiva Comunitaria 1999/70/CE, entendíamos que la consecuencia no podía ser otra que la fijeza, como respuesta más efectiva, proporcionada y disuasoria, que además garantiza la eficacia del derecho de la Unión y la aplicación de la Directiva y del Acuerdo Marco; medida que es equivalente al mantenimiento del demandante en el puesto de trabajo, y que no implica la trasformación del funcionario interino en funcionario de carrera, sino que la fijeza se materializa en el reconocimiento del derecho a permanecer en el puesto con los mismos derechos y sujeción al régimen de estabilidad e inamovilidad  que rige para los funcionarios de carrera. 

Con la inadmisión del recurso por el Tribunal Supremo, se deja imprejuzgada la situación de abuso que concurre y que constituye el motivo de nuestro recurso de casación, lo que no solo causa una clara indefensión a esta parte, sino lo que es peor, deja sin sanción alguna a la Administración, incursa en una notoria posición de abuso y arbitrariedad.

Además con la publicación y entrada en vigor de la Ley 20/2021, de 28 de Diciembre, de medidas para la reducción de la temporalidad en el empleo público y del RD 270/2022, de 12 de Abril, por la que se modifica el Reglamento de Ingreso y Acceso en los Cuerpos docentes, asi como la adaptación a lo previsto en la anterior Ley, se viene a convalidar – blanquear – la actuación arbitraria y abusiva de la Administración, en contra de la Directiva Comunitaria y de la St. del TJUE de 19 de Marzo de 2020 que expresamente dispuso que no es una medida que garantice el derecho de los trabajadores y sancione el abuso de la Administración,  convocar un proceso selectivo o de estabilización – como ahora se pretende -, pues supone un efecto negativo al dejar depender su convocatoria de la arbitrariedad de la Administración causante del abuso.     

Nuestro Tribunales ( Juzgado de lo Contencioso – Administrativo, Tribunal Superior de Justicia, y también el Tribunal Supremo ), no entran o no quieren valorar conforme a derecho, aunque se haya admitido como hecho probado  – una prestación de servicios ininterrumpida de más de 35 años, realizando funciones o tareas permanente y estables, propias de un funcionario de carrera –, la relación existente entre el demandante y la Administración, y a pesar de quedar acreditado el abuso en la contratación temporal, y la infracción de la normativa interna así como la directiva comunitaria, pronunciándose si es una medida legal equivalente al abuso el mantenimiento en el empleo, mediante la fijeza del empleado público, conforme a la resoluciones del TJUE, trasformando la relación temporal abusiva en una relación fija ( SITUACION ESTA A LA QUE NO SE QUIERE LLEGAR ).

Mi impresión, y me reitero en ello, viendo los distintos pronunciamientos judiciales – lo que genera una gran inseguridad jurídica – es que aquellos no quieren entrar en el fondo de la cuestión, que no es otra, que se reconozca el abuso de la Administración y en consecuencia se aplique la sanción que exigen las resoluciones del TJUE para garantizar el cumplimiento de la directiva comunitaria, que es declarar la condición de empleado fijo, con todos los derechos inherentes, como son la permanencia en el puesto de trabajo con los mismos derechos económicos y profesionales, y sujeto al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que los funcionarios de carrera, lo que no implica convertirlo en funcionario de carrera, si no trasformar la relación temporal abusiva en una relación fija y estable ( CREO QUE EL TRIBUNAL SUPREMO, COMO LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA, CONTRAVINIENDO LOS PRINCIPIOS DE PRIMACIA Y EFICACIA DIRECTA, ESTAN INCUMPLIENDO LAS RESOLUCIONES DEL TJUE, QUE LES VINCULAN Y OBLIGAN ).

Cada vez estoy más convencido que lo que pretenden nuestros Tribunales es eludir – no respetar – el principio de jerarquía del TJUE y la doctrina comunitaria que resulta de aplicación y de obligado cumplimiento, así como las Directivas Comunitarias y el Acuerdo Marco, y lo hacen esgrimiendo como principio general que el único acceso a la Administración Pública, lo es mediante un proceso selectivo con observancia y cumplimiento de los criterios de igualdad, mérito y capacidad, y lo hacen desde el error gravísimo, y creo que intencionado, de no reconocer que desde el presupuesto que concurre – abuso y fraude de ley imputable a la Administración – aquel principio debe decaer, y además porque no se pretende como solución ser funcionario de carrera, sino empleado fijo con los mismos derechos, lo contrario es querer “ blindar el acceso a la Administración “, igual es porque nuestros Tribunales ingresaron superando un proceso selectivo y no admiten – no quieren – que pueda declararse otros procesos de acceso que tienen su razón, en una sanción al proceder abusivo y arbitrario de la Administración, en un claro ejercicio de desviación de las potestades administrativas que tienen conferidas y que no pueden trasladar a los empleados, que han sido perjudicados de tal proceder abusivo y ajenos al principio de legalidad al que está sometida – parece que no quieren aceptar que no es lo mismo funcionario de carrera, que empleado fijo por la conversión de una situación de empleo temporal abusiva.

Resulta relevante llamar la atención sobre cuestiones prejudiciales que se han planteado en este sentido, sobre cuál debe ser la solución efectiva al abuso en la contratación por parte de la Administración, y si la obligación debe ser la de otorgar o reconocer la fijeza a los interinos en fraude de ley, como la que se ha presentado por el Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 17 de Barcelona.

No menos importante la opinión de quienes sugieren impugnar todos los procesos selectivos que se convoquen para la cobertura de las plazas vacantes – especialmente las que se encuentran afectas por la abusividad de la Administración y en fraude de ley – hasta que no se resuelva la cuestión prejudicial planteada, y evitar así que mañana pudiéramos encontrarnos con plazas que han sido adjudicadas en un primer momento a determinadas personas en el proceso selectivo objeto de la convocatoria, y que luego les sea reconocida la condición de fijeza al “ empleado interino “ que ha venido ocupando la misma en fraude de ley; situación sobrevenida ésta que además de generar un claro conflicto de derechos, provoca más incertidumbre de la ya existente.      

Siento esta manera de proceder, pues solo traen inseguridad jurídica ante tanta disparidad de criterio de los Tribunales, pues se está dando cobertura al proceder abusivo de la Administración en las relaciones de empleo de carácter temporal, y no sancionando el abuso y el fraude de ley de la Administración, que utilizando los nombramientos como interinos elude – a través de las bolsas de interinos – la normativa que lo prohíbe.  

Fdo.- Jose Sanchez Recuero.

Sanchez Recuero y Asociados, Abogados.